民间借贷办理抵押登记如何审查合法性

2017-03-30 11:23:30

 来源: 中国国土资源报
当前民间借贷申请办理不动产抵押登记的业务越来越多,不少登记机构在实际工作中经常会遇到一些困惑和难题,如果处理不当很可能引发登记纠纷。那么,登记机构在民间借贷办理不动产抵押登记中如何防范和化解风险呢?请看——

法律依据

民间借贷的合法性认定有法可依

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对民间借贷适用法律第一次作了全面、系统的规定,第一条就明确了民间借贷的概念。所谓民间借贷,是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构,因发放贷款等相关金融业务不属于民间借贷。

同时,《合同法》第一百九十七条、第二百一十条、第二百一十一条对自然人之间民间借贷的法律形式、生效条件和利息约定进行了规定。

因此,民间借贷在不违反《合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的情况下,其合法性应予以确认。

民间借贷当事人申请办理抵押登记主体适格

民间借贷通过订立抵押合同或抵押条款来设定抵押权,对以借款人及第三人身份办理不动产的抵押登记法律没有特别规定。

《不动产登记暂行条例实施细则》第六十六条规定:“自然人、法人或者其他组织为保障其债权的实现,依法以不动产设定抵押的,可以由当事人持不动产权属证书、抵押合同与主债权合同等必要材料,共同申请办理抵押登记……”所以,自然人之间、法人之间、其他组织之间及其相互之间形成的民间借贷关系当事人都可以申请办理不动产抵押登记。

法律对民间借贷抵押物范围没有限制规定

《物权法》第一百八十条规定了建筑物和其他土地附着物等财产可以进行抵押,《不动产登记暂行条例实施细则》第六十五条具体明确了不动产抵押财产的范围:建设用地使用权;建筑物和其他土地附着物;以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;正在建造的建筑物;法律、行政法规未禁止抵押的其他不动产。只要民间借贷的借款人及第三人所提供的抵押财产属于上述规定的范围内,根据法律规定都可以设立抵押权,取得物权的地位,不受基础法律关系性质的限制。

法律风险

民间借贷是否可办理抵押登记存在法律空白

目前,法律并无明文规定民间借贷可申请办理不动产抵押登记,而相关的土地政策对涉及土地抵押登记的基础法律关系为民间借贷持排斥或谨慎的态度。《国土资源部关于企业间土地使用权抵押有关问题的复函》明确规定,企业间以土地使用权进行抵押担保的前提是企业间订立的债权债务主合同必须符合有关法律、法规的规定,涉及需要金融监管部门批准的,应首先办理批准手续。2012年发布的《国土资源部关于规范土地登记的意见》明确规定,依据相关法律、法规规定,经中国银行业监督管理委员会批准取得《金融许可证》的金融机构、经省级人民政府主管部门批准设立的小额贷款公司等可以作为放贷人申请土地抵押登记。目前,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》及最高人民法院的其他司法解释也没有涉及民间借贷是否可以申请办理不动产抵押登记,为实际进行办理带来不确定的因素。

民间借贷的法律形式五花八门

一般情况下,民间借贷大都缺少合同必备条款,甚至以借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷关系存在的证据体现出来。《合同法》第一百九十七条对自然人之间民间借贷的法律形式不作要求,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》也认可借据、收据、欠款等债权凭证是民间借贷的主要形式。由于法律形式不完备,给申请办理不动产抵押登记带来困难。

同时,民间借贷基础法律关系难认定。有相当一部分以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼时,被告一般以依据基础法律关系提出抗辩或者反诉,并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的。人民法院在审理中依据查明的案件事实按照基础法律关系进行确认。对上述出现的问题,按照登记机构职责及能力无法查明真正基础法律关系。

还有一种情况就是借款人履行责任约定不明确。民间借贷发生纠纷突出表现在对利息的约定上,普遍存在借贷双方当事人没有约定利息、利息约定超过年利率24%、对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证、没有明确逾期利息等问题。由于支付利息作为借款人的主要义务,利息的高低直接影响抵押权优先受偿的范围。

民间借贷合同是否有效难认定

法律对违反《合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的民间借贷合同效力予以否定。第十四条通过举例式规定人民法院应当认定民间借贷合同无效的几种情形:套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的;以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利,且借款人事先知道或者应当知道的;出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;违背社会公序良俗的;其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。 对上述出现几种情形,不动产登记机构没有能力加以认定。

同时,对于出借人明显不具备出借能力,贷款事实陈述不清或者陈述前后矛盾等虚假民间借贷,登记机构同样难以认定。如果登记机构对民间借贷合同不加审查或因无力审查而全部予以登记,将使大量没有效力的民间借贷得以确认,也将使登记机构面临较大的法律风险。

重点审查

审查民间借贷的法律形式问题

首先,民间借贷应当采取书面合同形式。虽然《合同法》第一百九十七条对民间借贷是否采取书面形式采用例外的规定,但申请不动产抵押登记的民间借贷应采取合同形式。由于民间借贷主合同通过从合同抵押合同来设定抵押权,从而保证合同目的能够实现,因此依据民法原理,民间借贷及抵押合同均属于要式合同。如果采用借据、收据、欠款等债权凭证的书面形式,就不能申请办理不动产抵押登记。

其次,民间借贷合同条款应当完备。申请不动产抵押登记的民间借贷应当符合《合同法》第十二条的规定,一般包括以下条款:当事人的名称或者姓名和住所;标的;数量;价款或者报酬;履行期限、地点和方式;违约责任;解决争议的方法。同时,鉴于民间借贷的特殊性,当事人还应参照金融机构合同的示范文本订立合同,对借款的种类、币种、用途、数额、期限和还款等条款进行约定。

再次,合同履行内容必须明确具体。合同要明确约定一般民间借贷的生效条件和期限、借款支付方式,明确民间借贷的期内利息和逾期利息。

最后,自然人之间借贷合同必须有配偶签字或盖章。自然人之间的民间借贷的用途一般涉及家庭共同生产、生活所需,夫或妻理应作为借贷主体,且设立的抵押物又涉及夫妻共同共有财产。因此,只要自然人配偶有民事行为能力,能够独立承担民事责任就必须在民间借贷合同上签字或盖章。

审查民间借贷合同的合法性问题

民间借贷合同合法性问题是登记机构审查办理不动产抵押登记最核心的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定了认定民间借贷合同无效的几种情形:套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的;以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利,且借款人事先知道或者应当知道的;出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的等情形。

在审查中,应重点掌握以下几个方面:一是审查出借人资金的来源。出借人资金是自有资金出借还是套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,或者是向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利等,登记机构审查时尽可能要求申请人提供银行原始凭证。二是审查民间借贷的用途。对法人之间、其他组织之间及其相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同。如法人或者其他组织在本单位内部通过借贷形式向职工筹集资金,用于本单位生产、经营应认定有效。对于借款人事先知道或者应当知道用于违法犯罪活动、违背社会公序良俗、其他违反法律、行政法规强制性规定,应认定合同无效。三是审查民间借贷基础法律关系。目前民间借贷存在着出借人明显不具备出借能力、借款的事实和理由明显不符合常理,借款人的配偶或合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议,要审查其基础法律关系和资金交付方式、款项流向等。四是审查民间贷款利率的约定。民间借贷申请办理不动产抵押登记,双方约定的利率不能超过年利率24%。对借款本金中预先扣除利息,应当将实际出借金额认定本金。既要约定借款内的利率也要约定逾期的利率,上述的情况都必须进行审查。

审查民间借贷抵押合同

审查财产是否可以设立抵押权。《不动产登记暂行条例实施细则》第六十五条明确规定建设用地使用权、建筑物和其他土地附着物可以抵押,《物权法》第一百八十四条、《担保法》第三十七条也规定财产不能设立抵押权范围。同时,明确以建设用地使用权抵押,该土地上的建筑物、构筑物一并抵押;以建筑物、构筑物抵押的,该建筑物、构筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押,因此审查设定抵押权的财产可以对号入座。

审查抵押合同的形式。《物权法》第一百八十五条规定,设立抵押权,当事人应当采取书面形式,虽然《不动产登记暂行条例实施细则》第六十六条规定可以单独订立书面合同,也可以是主债权合同中的抵押条款,但从民间借贷的特殊性来看,还是订立单独书面合同为宜。

审查抵押合同具体条款。抵押合同作为民事合同的一种,应符合民间合同的一般特征与要求。因此,要明确被担保债权的种类和数额,明确债务人履行债务的期限,明确抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、使用权归属,明确担保范围,具体包括借款、利息、违约金、损害赔偿、实现抵押权的费用等。

程序建议

登记机构原则上对办理抵押登记的每个程序负责

从申请人提出申请后,登记机构应审查民间借贷主合同、民间借贷抵押当事人的身份证明或法人资格证明、抵押登记申请书、不动产权证等材料,审查民间借贷的法律形式,审查民间借贷抵押合同。无论是形式性审查,还是实质性审查,登记机构都要尽合理审查职责。

设立民间借贷合法性认定的公证程序

登记机构要适时引进第三方审查,对民间借贷的合法性进行公证。由于民间借贷存在着最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或应当知道等无效情形,存在出借人明显不具备出借能力的虚假借贷,存在非法集资、非法吸收公众存款的违法犯罪行为等,涉及民间借贷主合同及从合同抵押合同的效力,涉及抵押权最终的实现。因此,民间借贷合法性除登记机构内设法制部门审查,还要通过第三方公证机关来审查 “三性”,是否符合当前办理不动产登记的实际情况。

设立抵押物价值的评估程序

《合同法》及相关金融法规对金融机构借贷合同无论从实体上和程序上都作了全面、系统的明确,而且金融机构法务部门有严格的审查机制,可以大大减轻登记机构对设定抵押权及抵押财产价值审查的压力。因此,《不动产登记暂行条例实施细则》没有把抵押物评估作为设定抵押权的法定程序。

但鉴于民间借贷法律关系复杂性,抵押财产价值的不确定性,以及订立借款合同、抵押合同的自主性甚至随意性,势必会产生较大的法律风险,因此对抵押物的价值问题,须通过第三方有效的不动产评估确定其实际价值,这将会减少日后实现优先受偿权时引起的纠纷。

(作者单位:浙江省杭州市国土资源局萧山分局)

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