中国不动产登记制度的立法思考2

2017-03-15 09:46:24

 三、中国不动产登记制度构造的立法建议

  (一)我国不动产登记效力应采对抗主义

  民法制度构造的基础应当是现实中的利益衡量和价值判断。如果缺少了正当的价值判断而过分强调理论的圆满,到头来只会产生“概念法学”的畸形物。正如日本著名学者北川善太郎先生所指出的,法现象是在综合事实因素和价值判断之后穿上一件逻辑的外衣而已。[81]评判某一制度的优劣,只有在冷静地检讨了这一制度所具有的“实益”后才能作出正确结论。笔者认为,不动产登记的效力应采对抗主义。

  利益衡量和价值判断分为宏观和微观两个角度。

  在宏观角度,私法自治是民法的基本原则,当事人有权依照自己的理性判断,去设计自己的生活,管理自己的事物,基于私法自治原则,私人相互间的法律关系应取决于个人之自由意思。[151]物权变动是民法中物权制度的重要部分,只要其变动没有损害国家、社会和第三人的利益,法律就不应该过多地干涉,否则,反而阻碍了商品流通和市场交易,不利于市场经济的发展。

  在微观利益衡量上,学者主张不动产登记效力采成立要件主义的最主要的理由是,采登记的对抗主义不利于保护交易安全和第三人的利益(“交易上的利益”)。但是,事实上又是怎样一回事呢?为了说明问题,举一个具有代表性的例子如下:

  甲拥有一不动产,与乙订立买卖合同,将不动产转让给乙,但尚未办理不动产的变更登记。此时,又有丙来与甲协商欲买甲之不动产,价格比乙为高,甲转而准备将不动产卖给丙。丙为交易第三人,现在我们分别在丙为善意和恶意两种情况下考察不动产登记采生效主义及采对抗主义中衡量交易上的利益。

  1.丙为善意:

  1)不动产登记采生效主义

  在登记为物权变动之生效要件时,由于乙尚未办理不动产的变更登记,故不动产的变动没有生效,甲仍是不动产的合法所有人,他当然有权将自己的不动产转让给丙(在这种情况下,由于甲是不动产的有权处分人,根本不需要适用善意取得制度,丙即可合法地取得不动产的所有权,其实,在不动产登记采生效主义的国家里,不动产以登记为公示原则,故不动产的取得一般不适用善意取得制度)。然后,甲对乙承担债权法上的违约责任。这样,丙最终取得该不动产。

  2)不动产登记采对抗主义

  在登记采物权变动之对抗主义时,不动产的取得和变更只要当事人意思表示一致时,即生效力,但是,物权变动的效力不能对抗善意的第三人。这样,即使乙尚未办理不动产的变更登记,物权变动已经生效,他仍然可以获得不动产,但是,由于丙是善意第三人,乙取得不动产的效力不能对抗丙,丙因而最终取得该不动产。

  2.丙为恶意:

  1)不动产登记为生效要件

  在不动产登记为生效要件时,乙没有办理不动产的变更登记,则物权变动不生效,甲仍然是不动产的合法所有人,即使丙是恶意的第三人,甲将不动产转让给丙的行为还是有效(丙在受让不动产之后立即办理了登记),结果,乙只能请求甲承担违约责任的法律救济,而恶意第三人丙竟然最终取得了不动产!

  2)不动产登记采对抗主义

  在不动产登记采对抗主义中,物权变动的效力仅仅不能对抗善意的第三人,而如果第三人是处于恶意的话,即使没有登记,物权变动仍然有效。所以,当第三人丙为恶意时,乙可以对抗丙而继续合法享有不动产,丙则不能取得不动产。

  3.结论:

  从以上的分析中可以看出,当第三人为善意时,第三人都能取得不动产,无论不动产登记采生效主义还是采对抗主义,都是同样地保护交易安全和第三人利益的。而当第三人为恶意时,在不动产登记采对抗主义的情况下,恶意第三人不能取得不动产;但是,在不动产登记为生效要件的情况下,恶意第三人竟然能够取得不动产,这显然与现代人类之正义的法感情、法意识及社会的一般道德观念相悖!纯粹从交易安全方面考虑,笔者认为,交易安全应当包括两方面,以本案例分析,一方面是受让人乙的交易安全;另一方面是第三人丙的交易安全,一般而言,当事人之间在有关物权变动的意思表示达成一致后,到办理物权登记之前,总有一段时间间隔,如果不动产登记为物权变动之生效要件,则在此段时间间隔中,物权变动不生效,原不动产所有人甲仍是不动产的有权处分人,他为了获得更好的交易价格,或者处于其他方面利益的考虑,不管第三人丙是善意还是恶意,甲的这种见利忘义、有违商业道德的丑恶行径都将得逞,这样的法律规则,对于受让人乙而言,还有什么交易安全和公平正义!如果说不动产登记的生效主义有利于保护第三人利益的话,那就是因为它连恶意第三人都保护!

  另外,有学者认为,不动产登记采对抗主义制度本身自相矛盾,理由是,不动产物权变动依当事人的意思表示一致可以生效,但是该“生效”的物权不能对抗第三人,即该“物权”没有公认的物权的对世权的性质,若其不能对抗第三人,他的设立又怎么能“生效”,所以,该“物权”就不可能成为真正的物权,是没有意义的物权。[11]笔者认为,登记对抗主义中意思一致而取得的物权在性质上,属于负解除条件的物权,在没有善意第三人时,物权变动生效,出现善意第三人的情况后,物权变动的效力不能对抗第三人。另外,物权发展到现代,已经是有限制的绝对权,在善意取得制度中,为了保护交易安全和善意第三人的利益,真正权利人的物权都不能对抗第三人,所以,如果我们认为只要有第三人的对抗,物权就不是真正的物权的话,那么现在所有的物权都不是真正的物权,之所以得出这个错误的结论,问题在于没有正确把握现代物权的性质。

  (二)不动产登记应采形式审查制

  登记的实质审查制,即登记机关对于登记之申请,除须审查登记书件是否在形式上完备外,对于不动产物权变动之原因与事实是否相符、有无瑕疵,也须详细审查,经确定后方予登记。而登记的形式审查制与此恰恰相反,登记机关对于登记的申请,只进行形式上的审查,而对于契约上所载的权利事项,在实质上是否真实,有无瑕疵,在所不同。

  实质审查制有以下两个主要弊端:

  第一,由于进行实质审查,审查的范围和力度都相当大,登记机关的审查费用很高而且手续繁冗,需要花费当事人大量的金钱和精力,使得交易费用和成本骤升,人为地设置了市场调配资源机制的障碍,同时,在登记时实质审查的时间比较长,完全不符合市场经济高速运转的需要,而且,现实中不动产登记种类繁杂,数量庞大,每件登记都要进行全面的实质审查,必将耗费登记机关大量的人力和物力,所以,从经济效益和效率的角度而言,实质审查是不足取的。

  有人提出,根据德国法中关于物权行为的理论,民事法律行为分为物权行为和债权行为,这两种行为有着本质的不同。如果采用物权行为无因性理论,即物权行为在其法律效力和法律结果上必须与其原有行为的有效性相分离,“一个源于错误的交付也是完全有效的,”[12]那么,不动产变动之际,登记官吏的审查范围也就仅限于审查直接发生物权变动的物权行为。笔者认为,首先,我国大多数学者都认为物权行为理论是“概念法学的幽灵”而不主张物权行为的无因性理论;[13][122~125]其次,如果登记中仅审查直接发生物权变动的物权行为,那其实与形式审查制一般无异。

  第二,坚持实质审查制的学者经常提出实质审查的最大优点,即利用登记机关行政权力的高效、权威性使物权得以公示并获得公信力,而且,采取严格的公示态度可使物权变动完全处于国家的管理和控制之下,便于国家有关部门进行管理和监督,法律的社会保护功能得到充分发挥。[14]但是,笔者认为,我们应当辨证地研究问题,事物的优点换个角度看就是缺点。其实,特别是在我国的当前公权力缺乏有效制约的国情下,实质审查制非常容易导致国家公权力对私权力侵扰和过度干预的问题。

  首先,在实质审查制中,登记机关需要对合同的实质性条款进行审查,以确定物权变动之原因与事实是否相符。如果登记机关是行政机关的话,根据契约自由原则,合同的订立应由当事人之间私法自治,如果登记时登记机关都要对于合同实质条款进行审查,实际上等于扮演了司法机关的角色,在目前我国行政权力严重干预司法权力的情况下,决不应该主张登记机关再越俎代庖地去介入本属于司法机关的事务,否则,将加剧我国国家公权力严重失衡的现状。如果登记机关是司法机关的话,每次登记司法机关都要进行全面的实质审查,不动产登记几乎就变成了向司法机关提起的合同效力确认之诉,背离了不动产登记的初衷,同时也是对当事人意思自治的过分干预。

  另外,学者不应当只醉心于理论的圆满和自足性,我们更需要考虑实质审查制的现实可行性。在我国目前公共权力机关办事效率和办事质量都令人堪忧的情况下,我们的公共权力机关是否有能力去切实实现不动产登记赋予物权公信力的理想-学者们对于我们的登记机关不要抱有太大的期望。

  实质审查的登记具有公信的效力,有的学者称之为公信原则。公信原则系指依公示方法所表现的物权纵不存在或有异,但对于信赖此项公示方法所表示之物权、而为物权交易之人,法律仍承认具有与真实物权存在相同法律效果,以为保护的原则。公信原则是一种乌托邦理想状态,实有违人性,故采用公信原则,应给予适当救济的手段,方可达最佳的利益平衡。[15][61~62]一旦实行登记的实质审查制,登记具有强大的法律效力-公信力,登记机关就必然需要为此承担相应强度的法律责任,对于真实权利人所受损害予以补偿。在登记如有错误、遗漏、虚伪而致权利人于损害时,在德国登记制中,由国家负责赔偿;在托伦斯登记制中,登记机关自己设置赔偿基金承担责任,[204]不动产登记种类繁多,数量巨大,实质审查对于登记机关而言是一个沉重的负担,对于登记机关的人员素质和办公设备有相当高的要求。所以,在登记机关没有高度工作能力以保证工作质量的话,登记机关恐怕就要诉讼缠身而焦头烂额。

  其次,通过登记的手段来加强国家对于不动产的管理和控制,笔者一直以为是一个不足取的办法。我国建国以来一直实行高度集中的计划经济,对社会的各种资源惟恐管理和控制得不紧,忽视甚至否认了人民群众的主观能动性,总是认为人民群众管理不好自己的事情,不能理解现代社会个人作为有理性的经济人和法律人的角色,从而,对于社会生活各方面“统得过死,统得过严”,反而阻碍了经济的发展。

  登记实行形式审查制的最大弊端是登记缺乏公信力,物权变动的法律关系不明朗,物权归属情况不明晰,从而不利于交易安全。

  笔者认为,形式审查制的这一弊端可以通过不动产产权证书的方法予以解决。在托伦斯登记制中,虽然实行登记的实质审查制,但是并不强制一切土地必须申请所有权及他项权力登记,即采任意登记主义,在这种情况下,由于可登记可不登记,因此,不动产物权变动的法律关系也不是很明朗。为了解决这个问题,托伦斯登记制度中使用交付产权证书的方式来明晰物权的归属情况,保障交易安全和经济信用。这种方法,一方面达到了保障交易安全和经济信用的目的,另一方面,物权变动中交付产权证书,尊重了当事人在私法领域中的意思自治原则,节省了大量的登记费用,克服了实质审查制的重大弊端。就我国而言,早在五十年代就已实行不动产所有权登记发证制度,历史上和现在一直实行不动产的登记发证制度,人们已经在心理上和事实中普遍认可产权证书制度,(注:《城镇房屋所有权登记暂行办法》、《城市房屋产权产籍管理暂行办法》中都有有关产权证书制度的相应规定,1994年颁行的《中华人民共和国城市房地产管理法》第59条明确规定:国家实行房屋所有权登记发证制度。)所以,以发放产权证书的方法来弥补形式审查制的弊端,具有现实的制度基础,因而可行性甚强。这样一来,形式审查制既保证了交易安全,又有利于经济效率,理应是立法最佳选择。

  (三)不动产登记制度的“五个统一”原则

  目前,我国不动产登记机关是“多头执政”,而且其依据的法律也不同。这种混乱的状况不符合法理,世与世界各国的不动产登记制度不兼容。我国在制定物权法或者专门的不动产登记法时,有必要加以改善,具体而言,需要注意“五个统一”的原则:

  第一,统一法律依据。我国目前的不动产登记的法律依据“政出多门”,而且,已经制定的法律、法规中虽有关于不动产登记的规范,但这些规范比较零散,而且不合理者颇多,相互之间也存在大量矛盾的情况。更要害的问题是,目前大量的不动产登记内容仍然是按照计划经济的要求制定的,这些制度是为了满足对土地、房屋进行行政管理的需要,而不能满足不动产进入市场交易的需要。(注:按照我国现行法,对不动产登记拥有职权的机关有国土管理机关、房产管理机关、矿产管理机关、水行政机关、渔政管理机关及林业管理机关,等等。我国1995年制定的《担保法》第42条明确规定的不动产登记机关就有四个!)所以,必须制定一部满足市场经济要求,逻辑严密、内容统一的适应我国国情的不动产登记法。

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