关于抵押房产过户的实务思考

2024-03-07 15:03:59

2021年1月1日，我国首部《民法典》正式实施，从各个方面影响人民生产生活。其中，第406条改变了《物权法》第191条对抵押财产转让的规定，由原来的抵押权人同意制度变更为告知抵押权人制度。这一变革，对提高物的流动性、盘活不动产沉淀资金及增大住房市场供应都有益处，充分尊重了所有人权益，也有利于落实“房住不炒”的要求和理念。更难能可贵的是，在承认抵押权物上追及力的法律制度前提下，并未额外增加抵押权人风险。对于抵押财产为不动产的，这一调整为登记实务带来新的挑战，本文试从抵押财产转让制度的沿革、不动产登记的新问题及实务建议等方面进行讨论，以期新规更好落地。

一、抵押财产转让制度的沿革

传统理论认为，抵押是抵押人向抵押权人让渡财产交换价值以保证其债权获得实现的行为，抵押人对抵押物的所有权并不因此丧失，仍然具备完整的占有、使用、收益和处分四项权能。抵押人在不影响抵押财产交换价值的情况下行使处分权，既不受抵押权限制，又不影响抵押权效力，如抵押人可以自由设定顺位抵押、转让抵押财产，又如抵押权人对抵押财产具有物上追及的法律效力，虽然抵押物已转移，其仍然对抵押物享有抵押权。这一理论将所有权和抵押权高度独立，但是可能造成抵押权人和抵押财产买受人的损失，如动产的抵押权保护问题和抵押财产被善意取得的抵押权保护问题，又如实现抵押权时，买受人的所有权保护问题。因此，《担保法》对抵押财产可无条件转让理论进行修正，做出了附条件转让的规定，如第49条规定抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。即，抵押财产转让时，抵押人应将转让情况告知抵押权人，并赋予抵押权人评估转让价款，视情况提出追加担保物的权利和将抵押情况告知买受人，增加交易信息透明度，消灭真正的善意取得情形。并未承认抵押权的物上追及力，而是通过清偿以消灭债权或者代物担保方式保护抵押权。

按照《担保法》设计的制度，抵押财产转让仍然存在以下几个问题。一是抵押人告知抵押权人后，抵押权人只有在交易价款明显低于抵押财产价值和债权额时，要求追加担保物的权利，并无权终止交易，自我保护手段也非常单一，没办法实质保护权利。另，交换价值受市场影响波动性大，不容易确定，抵押权人确定是否合理，增加了交易成本和难度；二是对抵押人未履行通知义务的约束弱。在交易后发现未履行义务的，即使认定交易无效，往往抵押财产无法追回，抵押权人的利益也无法实际保障。因此，《物权法》将抵押人的告知义务修正为需要抵押权人同意或买受人代偿，延续了提前清偿或代物担保，如第191条规定抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

无论是《担保法》的抵押人告知义务，还是《物权法》的抵押权人同意，关于转让抵押财产的制度设计都是清偿债务或者代物担保，都没有承认抵押权的物上追及力。告知义务，失之于宽，对抵押权人保护较弱；抵押权人同意，失之于严，往往堵塞抵押财产上市通道，不利于市场流动和保护所有权。因此，《民法典》调和了《担保法》和《物权法》相关规定，采取了弱化抵押权对转让的限制，通过承认物上追及力的方式对抵押权加以保护，也规定了抵押人的告知义务和特殊情况下的抵押权人行使债权提前清偿权（不安抗辩权）或代物担保权，如第406条规定抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

二、不动产登记的新问题

《民法典》关于抵押财产转让制度设计宽严相济，既保护了所有权，释放了市场流动性，又不会增加抵押权风险和交易成本。为了适应抵押财产转让新制度，于不动产登记实务就无法回避以下问题。

一是如何识别抵押权人是否允许抵押财产转让。在《城市房屋权属登记管理办法》时期，房屋权属实行登记发证制度，还没有登记簿的概念。2008年，《物权法》颁布实施正式确立不动产登记簿制度。在《房屋登记办法》时期，多数登记部门的房屋登记簿仅记载所有权信息，抵押权信息部分的内容仅限于抵押权人、金额、债权期限等基本信息。在《不动产登记暂行条例》时期，对登记簿的结构进行了较大调整，建立了以土地为基础的登记簿，也专门设置了抵押登记页，但是也没有将是否允许转让列为记载信息。鉴于此，对于历史已登记的抵押财产，《民法典》规定的抵押人可以转让抵押财产，当事人另有约定的按照其约定很难从登记簿记载信息快捷识别。

二是抵押人与所有权人相分离。根据抵押登记的相关规定，抵押人可以自己的不动产为他人担保设定抵押权，即法律允许借款人和抵押人相分离。因为设定抵押权是所有权人行使处分权的结果，通常认为抵押人和所有权人必须一致，这也是抵押登记的审核要点之一。承认抵押权的物上追及效力，就是在所有权转移到情况下抵押权继续有效，就会导致抵押人与登记的所有人不一致，造成登记簿记载信息出现不一致的情形。

三、实务建议

抵押权物上追及力制度更加适应社会发展的需求，鉴于对不动产登记的影响，实务中应从以下几方面逐步推开。

一是制定操作细则。明确抵押财产转让等登记流程、收件材料和申请主体。对于已经登记抵押权的不动产，应参照原抵押合同、主债权合同记载内容确定是否存在限制转让的约定。材料清单应明确将抵押人转让抵押财产告知书或承诺列为要件材料。在转移登记的询问记录中增加抵押权人是否允许转让的内容和是否知悉受让的不动产存在抵押登记、是否同意作为抵押人受让该不动产等内容；对于新申请抵押权登记的，将是否允许抵押财产转让作为合同约定的必要条款。调整询问记录，增加是否允许转让内容。调整登记簿内容，增加是否允许转让。

二是调整转移登记和抵押权变更登记流程，提供合并办理途径。抵押财产转以后，抵押人法定同步变更现所有权人，该变更属于嗣后变化，因此为了保证登记簿记载的结果与事实一致，抵押权人可申请变更登记。不动产登记机构应整合流程，为转移登记和抵押变更登记提供便捷通道，简化办事程序。需要注意的是，抵押人即使不经变更程序也应为不动产买受人，不动产登记机构不应强制变更。

关于抵押房产过户的实务思考

热门话题